COVID-19 İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİSİ AÇISINDAN HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Bu süreçten en çok etkilenen grup, tartışmasız işçi ve işverenler olmuştur. Salgın hastalığın her geçen gün artarak devam etmesi neticesinde yurt dışı ilişkileri de bulunan işverenlerin iş ilişkilerinin sekteye uğramasından; genelgeler ile umuma açık istirahat yerleri, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, ...
Bu süreçten en çok etkilenen grup, tartışmasız işçi ve işverenler olmuştur. Salgın hastalığın her geçen gün artarak devam etmesi neticesinde yurt dışı ilişkileri de bulunan işverenlerin iş ilişkilerinin sekteye uğramasından; genelgeler ile umuma açık istirahat yerleri, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetlerinin süre belirtmeksizin kapatılması ile işler durduğundan dolayı işverenler bir tercih yapmaya itilmiştir. Bu noktada mevcut ve işbu özel durum sebebiyle yürürlüğe giren yasal düzenlemeler ile işverenin nasıl bir yol izlemesi gerektiğini izah edeceğiz.
Öncelikle 17.04.2020 tarihli ve 31102 sayılı RG’de yayınlanan 7244 Sayılı “Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile iş hukuku alanında önemli yenilikler gelmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. madde ile, “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.”
Bu yeni düzenlemede dikkat edilmesi gereken husus sadece 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi değil, 854 sayılı Deniz İş Kanunu’na, 5187 sayılı Basın Kanunu’na ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na tabi olarak çalışanları da kapsayan bir düzenleme getirilmiş olmasıdır.
Bu halde 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süreyle hiçbir işveren İşK. 25/1-II bendindeki haller hariç işçisinin iş akdini sonlandıramayacaktır.
1.1. İşverenin fesih yasağına karşı kullanabileceği hukuki imkanlar nelerdir?
· ÜCRETSİZ İZİN : Daha öncesinde işçinizi muvafakatini almak kaydıyla ücretsiz izne çıkarabiliyordunuz. Yeni düzenleme ile 17.04.2020 tarihi itibariyle fesih imkanınız olmadığından işçilerinizi üç ay süreyle muvafata gerek olmaksızın ücretsiz izne çıkarabilirsiniz. Ücretsiz izin, kısaca “sözleşme yükümlülüklerinin askıya alınma” hali olduğu için işçi iş görme edimini yerine getirmekten; işveren maaş ödeme, sgk primlerini yatırma gibi ödeme borçlarından askı süresince kurtulmuştur. Bu sebeple ücretsiz izin aşamasında işçinin çalıştığı tespit edilirse yeni 7244 sayılı kanun gereğince idari para cezası uygulanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise işçinin ücretsiz izni bahane ederek sözleşmesini feshetmesi halinde bunun haklı fesih teşkil etmeyeceğidir.
· KISA ÇALIŞMA : Corona Virüs (Covid-19) sürecinde Devlet tarafından işçilere tanınan en güzel imkan kısa çalışma ödeneği olmuştur. Kısa Çalışma Ödeneği Uygulaması, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerden birinin mevcudiyeti halinde işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak “en az üçte bir oranında azaltılması” veya “süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması” hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır. Yukarıdaki şartlardan birinin gerçekleşmiş olduğunu ispata yarayan belgeleri, yararlanmasını istediğiniz işçi listesini, uygulama tarih aralığını doldurarak bağlı olduğunuz İŞKUR biriminin mailine iletmeniz gerekmektedir. 7244 sayılı kanunun bu konuda getirdiği en önemli yenilik ise 4447 sayılı İşsizlik Ödeneği Kanunu’na eklenen geçici madde 25’tir: “Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. Bu halde sadece başvurunuz yeterli olup uygunluk sonucunu beklemeniz gerekmeksizin işçiler kısa çalışma ödeneğinden yararlanacaktır. Ancak burada hatalı bilgi verilmesinden dolayı kurumun işverene rücu hakkı mevcuttur.
· UZAKTAN ÇALIŞMA : Şayet genelgeler ile faaliyeti durdurulmuş işletmelerden değilseniz ve çalışmalarınıza devam ediyorsanız 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenen “Uzaktan Çalışma” imkanını kullanabilirsiniz. İlgili maddeye göre “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” Kanuna göre bu sözleşmelerde, “işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.” Bu hallerde aslında önceden öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması ile aranızdaki akdin uyarlanması söz konusu olup bu durum TBK 138.maddesinde öngörülen sözleşmenin uyarlanmasına benzetilebilir.
· TELAFİ ÇALIŞMASI : 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde düzenlenmiş olup zorunlu nedenlerle işin durduğu salgın gibi hallerde işyerinde önemli ölçüde normal çalışma sürelerinin altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi hallerinde eskiden iki ay süre uygulanabiliyorken, Corona Virüs (Covid-19) sebebiyle yapılan yasal değişikliklerle artık işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilmektedir. İşverenin bu çalışmayı yaptırabilmesi için işçinin muvafakatının alınmasına gerek yoktur. Ancak bu husus Mevcut Çalışma Süreleri Yönetmeliğine göre hangi tarihte çalışılacağının ve hangi nedenle telafi çalışması yapılacağının bildirilme zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Günde üç saatten fazla olarak telafi çalışması öngörülemez.
· YILLIK İZİN : İşçinizin birikmiş yıllık izinleri var ise bu süreçte bunların eritilmesi yoluna gidilebilir. İşverenin yönetimsel hakkı çerçevesinde yıllık izin hakkı elde eden işçiler için öncelikle bu sürelerin kullanılması mümkündür.
1.2. İşveren Bu Yasağa Uymayıp İşçiyi Çıkarmasının Müeyyidesi Nedir?
7244 sayılı Kanun ile gelen değişiklik neticesinde yasağa aykırı olarak işçinin iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilecektir. İşverenler SGK çıkışlarını 17.04.2020 tarihinden itibaren 10 gün geriye dönük olarak girebilmektedir. Bu şekilde geriye dönük bir bildirim yapar ve yazılı evraklarınız ile gerçekten 17.04.2020 tarihinden önce iş akdinin sonlandığını ispat edemezseniz idari para cezasına tabi tutulacaksınız.
Sonuç olarak, bu süreçte faaliyetiniz tümüyle dursa veya faaliyetiniz sonlanmayıp azalsa dahi işçilerinizi işten çıkarmaksızın ücretsiz izne göndermenizi tavsiye ediyoruz. Zira 7244 sayılı Kanun ile ücretsiz izin için muvafakat zorunluluğu da kaldırılmış olup işçinin ücretsiz izne ayrılmasını fesih için haklı bir sebep haline getiremeyecektir. Bu süreçte gecikmeksizin kısa çalışma ödeneğine başvurmanızı önermekteyiz. Zira artık beyan usulü ile doğrudan ödemeler yapılacaktır. Bunun yanı sıra işçiye tanınan bir diğer hak, işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen ve işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve fesih yapılamayacak 3 aylık süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar işsizlik fonundan aylık 1.177 TL ödeme yapılmasıdır.
2. BU SÜREÇTE YAŞANILAN KAZALARIN HUKUKİ NİTELİĞİ
2.1. İşverenlerin bu süreçte en çok merak ettiği hususlardan biri de iş yerinde olunmayan zaman diliminde işçilerin başına gelen kazaların iş kazası sayılıp sayılmayacağıdır. Yaşanılan kazanın “iş kazası” olarak tanımlanabilmesi için bazı ortak unsurlar bulunmak zorundadır. Bunlardan birinci ortak unsur; kazanın dıştan gelen bir etki ile meydana gelmesidir. İkincisi; uygun illiyet bağının kaza ile zarar arasında ve kaza ile işveren tarafından yürütülen iş arasında bulunmasının gerekliliğidir. Ayrıca uygun illiyet bağı işçinin veya üçüncü kişinin (bir başka işçi veya üçüncü bir kişi) ağır kusuru veya kastı ile ya da mücbir sebeple kesilmemelidir. Bu kapsamda illiyet bağı kesilmediği takdirde 5510 sayılı Kanun kapsamında oluşan kazanın “iş kazası” olarak nitelendirilip işverenin sorumlu tutulması mümkündür.
5510 sayılı Kanun’un iş kazasının tanımlandığı 13. maddeye baktığımızda;
İş kazası;
· Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
· İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle, sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
· Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
· Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
· Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olay olarak tanımlanmaktadır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 3/g. maddesinde ise “iş kazası” şu şekilde tanımlanmıştır: İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olaydır.
Corona virüs (Covid-19) sürecinde çalışanların bir kısmı evden çalışmaya geçmekte, bir kısmı ise iş yerinin öngürdüğü bazı düzenlemeler ile fiziken çalışmaya devam etmektedir.
Bu kapsamda işveren ve işçinin ortak kararı ile İş Kanunu 14. maddesi gereği uzaktan çalışmaya geçildiyse işçinin “evi” işyeri olarak değerlendirilmektedir. Bu hallerde işçinin yaşadığı kazanın iş kazası olup olmayacağı somut olaya göre değişiklik gösterecektir. Örneğin; işçi bir dokuma ustası ise, alet ve edevatı kendisine temin edilerek evden çalışmaya devam ettiğinde “işini yürütürken” başına gelen kaza iş kazası olarak sayılabilir. Bu sorumluluktan kurtulmak adına işveren, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İşverenin Genel Yükümlülüğü” başlıklı 4. Maddesinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. Bunlar;
· Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapmak,
· İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlamak,
· Risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmak,
· Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne almak,
· Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri almaktır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. Maddesinde yer alan “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir.“ ve aynı kanunun m. 19/2-c bendinde yer alan “İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek.” şeklindeki düzenlemeler ile işçiye tehlikeli bir durum sezdiklerinde bunu derhal bildirme zorunluluğu yüklemiştir. İşçinin bu bildirimi yapması ancak işverenin gerekli tedibrleri almaması halinde işçi, İş Kanunu’nun 24. maddesine göre iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.
İş yerinde alınması gereken tedbirleri alıp üzerine düşen tüm dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getiren işveren, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21. maddesinde geçen “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” hükmünden yararlanabilecektir.
Kaçınılmazlık ilkesinin ne anlama geldiği ise 12.05.2010 tarihli 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin m. 45/3. fıkrasında; “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.” şeklinde açıklanmıştır.
İlerleyen süreçte bu konuda açılacak davalara ışık tutması adına geçmiş dönemlerde verilen Yargıtay Kararlarını incelemek gerekir. Özellikle taşıma sektöründe çalışan işçiler bağlamında Corona virüs (Covid-19) süreci çok daha önemlidir. Zira bu süreçte lojistik, kara, hava ve deniz yolu taşımacılık faaliyetleri durmamış, söz konusu sağlık ekipmanlarının taşıtılması ve sınırlı ölçüde ticaretin devam ediyor olması sebebiyle daha da artmıştır. Nitekim bu konuda aşağıda belirtilen kararda işi başındayken domuz gribi geçirerek ölen işçinin “iş kazası” geçirdiği kabul edilmiştir. Benzer bir durumun Covid-19 sürecinde yaşanması halinde – her durumun kendi şartları içinde değerlendirilmesi gerekmekle beraber – aşağıdakine benzer bir değerlendirme yapılması yüksek ihtimaldir.
Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 15.04.2019 tarihli, 2018/5018 E. ve 2019/2931 K. sayılı ilamında; “Davacı, murisi ...'un, 26/12/2009 tarihinde iş kazası sonucu öldüğünün tespitine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir…Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır. Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21- 400 Esas,432 Karar ) Somut olayda,tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği,buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır…”
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleri” olarak tanımlanmıştır.
11.10.2008 tarihli 27021 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nde hangi hastalıkların meslek hastalığı sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Ancak yine aynı yönetmelikte, yönetmelikte açıkça yer almayan fakat görülen iş ve görev gereği olarak bulaştığı kesin olarak saptanan diğer bulaşıcı hastalıkların da meslek hastalığı sayılacağı belirtilmiştir. Örneğin; bir sağlık çalışanının Covid-19 hastalığına yakalanması ve bu sebeple kalıcı bir hastalığa tutulması ile bir maluliyet durumunun ortaya çıkması tabi ki meslek hastalığı olarak değerlendirilebilecektir.
Sonuç olarak, Corana virüs (Covid-19) belirtileri şu an ki bilgimize göre, yaklaşık 14 günlük bir süre sonunda ortaya çıkabilmektedir. Bu sebeple kişinin virüsü kapmasının bir iş kazası teşkil edip etmediğini değerlendirmek hastalığa dair bugünkü bilgimize göre zor görünmektedir. İşçinin Covid-19‘a yakalanmasının doğrudan iş kazası veya meslek hastalığı olarak tanımlanması zor olup her somut olay bazında değerlendirilmesi gerekeceği bir gerçektir.
KAYNAKÇA
· İbrahim AYDINLI, İş Sağlığı ve Güvenliğinden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınları, Ankara,
· Cumhurbaşkanlığı Genelgesi, 20.03.2020, (https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/CumhurbaskanligiGenelgeleri/20200320-3.pdf).
· İçişleri Bakanlığı Genelgesi, 16.03.2020, (https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderildi).
· İçişleri Bakanlığı Genelgesi, 22.03.2020, (https://www.icisleri.gov.tr/65-yas-ve-ustu-ile-kronik-rahatsizligi-olanlara-sokaga-cikma-yasagi-genelgesi)
· Ticaret Bakanlığı, İç Ticaret Genel Müdürlüğü, Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarına İlişkin Açıklama, 20.03.2020, (https://icticaret.ticaret.gov.tr/haberler/sirketlerin-genel-kurul-toplantilarina-iliskin-aciklama).
· Sinerji Hukuk Otomasyonu
· Corpus Hukuk Otomasyonu
Av. Kerim ALTINTAŞ & Av. Melis ERDİNÇ
.jpg)